Tema I. Derecho Romano. 28 de febrero de 2015.

Tema  I. 28 de febrero de 2015.

TEMA I: Conceptos Generales

1.1 Concepto 1.2 Función y carácter del Derecho Romano, disciplina jurídica

1.3 Derecho, religión y justicia

1.4 Los tres preceptos del derecho (Ulpiano)

1.5 Los valores jurídicos

Derecho Privado Romano. Antonio Fernández de Buján. Editorial iustel. tercera edición. Año 2010. Páginas 19-43, 

Función y carácter del Derecho Romano, disciplina jurídica
Es una manifestación clásica de la ciencia del derecho, que trasciende el periodo de tiempo en que se produce, para conformar el pilar básico sobre el que se asienta el derecho privado. La mayoría de los conceptos, instituciones, reglas y soluciones a las cuestiones, tienen su origen en el Derecho romano. Roma inventa el Derecho en Occidente.
El derecho romano, la enseñanza del Digesto Justinianeo en la Bolonia del siglo XI, está en el origen de la que fue la primera universidad europea y contribuye la conformación de la lógica jurídica de los estudiantes de Derecho.
El estudio del derecho privado romano, constituye no sólo un elemento indispensable para valorar la historicidad del Derecho, sino que también se configura como un instrumento necesario para entender el derecho vigente y para ayudar a la construcción, sobre los elementos comunes que el Derecho romano proporciona a los Códigos civiles.
Diferencia entre derecho, religión y justicia.
En el pueblo mediterráneo,  hay una acusada interrelación entre normas jurídicas, preceptos religiosos, valores morales, usos y costumbres.
La diferenciación entre derecho, religión, moral y costumbre, da paso a un progresivo deslindamiento entre las respectivas esferas.

Fas y Ius, son términos en forma original religiosos.
Establecidas las normas de convivencia, que constituyen el fundamento de todo orden, ordenamiento jurídico, consolidados por la práctica y el reconocimiento social, determinados usos consuetudinarios, se atribuye en Roma su interpretación y aplicación, (durante los primeros siglos), a un colegio oficial de sacerdotes, llamado de los pontífices.

El proceso de secularización del Ius, de progresiva laicización del derecho y a la aparición de los primeros juristas laicos fue un proceso de siglos, aunque.concluye con la separación entre Derecho (en el que se incluyen el ius, la lex y la costumbre), religión y moral, a lo largo de la república avanzada (Isidoro de Sevilla) (Orígenes, 5.2.1): Fas lex divina est, ius lex humana est.

Conducta lícitas el ius est o fas est o para aludir una actuación no lícita; ius non est, fas non est en las relaciones interpersonales, es la violación de sus disposiciones lo que constituiría una iniuria (un actuar contra el ius: in-ius). La interpretación y la aplicación del ius correspondería a los pontífices y la idea religiosa idea religiosa afectaría la estructura de instituciones jurídicas, sería una violación contra el ius (ius non est, iniuria) sino también contra el fas (fas non est, nefas) el juramento= iusurandum, matrimonio religioso=confarreatio, tipo especial de adopción=adrogatio, sucesión en los dioses familiares= sacra familiaria, el contrato verbal de sponsio, la profanación de los sepulcros o de otros lugares religiosos, el matrimonio incestuso...

Fas en el sentido técnico-religiosos forma parte los deberes sacros (ius sacrum) o de lo religioso ( ius religiosum) y los ritos y prescripciones de los colegios sacerdotales de los pontífices, los feciales y augures, que constituye el ius pontificium, ius fetiale y ius augurale. El incumplimiento de sus disposiciones o la no formulación o inobservancia de las palabras, frases o gestos predeterminados suponía una ofensa a la divinidad (nefas), e invalidez de la actuación.

Los sacerdotes como interprete de la voluntad de los dioses -signos observables en la naturaleza, interpretados con amplia discrecionalidad en sus orígenes y de forma más reglada con posteridad-, como intermediarios entre los dioses y los hombres, asumen protagonismo en la realidad cotidiana de la comunidad romana:, correspondía la valoración de lo justo (ius-fas) y de lo injusto (iniuria-nefas) y de determinación en los días en los que el colegio pontifical establecía, al efecto, para administrar justicia, (días fasti), únicos en los que podía desarrollar esta actividad, que quedaba prohibida en los restantes días del año que recibían, al respecto, la denominación de dies nefasti.

La dicotomía in humanum-ius divinum es formulada con posterioridad, y habría que situarla en el que grado de diferenciación entre lo laico y lo religioso se e contraría en un estadio más avanzado.

Menciona qué es el derecho civile.

Ius Civile

El ius civile, como derecho propio de los ciudadanos romanos (cives romani) y de los civitas romana, tiene un cuádruple fundamento: consuetudinario(costumbre), jurisprudencial (competencia en el conocimiento e interpretación de las costumbres ), jurisdiccional (en la aplicación se realizarían valoraciones de equidad) y legal(leges regiae: contenido consuetudinario y sacral).
Mores civitatis
Durante la república el control de la moralidad y de las costumbres, mores maiorum y mores civitatis, se atribuye al censor. Tito Livio dice que la creación de la censura tuvo lugar el año 443 (fundación de la ciudad) Censorregulaa las costumbres, cuestiones de honor, y las reglas de conducta del pueblo romano.
Boni mores
Normas de carácter moral, pero que en la república, tuvieron influjo en la formación del derecho. 
El control de la moralidad y de las costumbres ejercido por los censores; la obra de Cicerón, Pro Cluentio, (en defensa de su cliente desacredita el sistema censorio.)
El censor y su función iudicium arbitriumque de fama et moribus= control de costumbres, moralidad del pueblo y a no permitir el deshonor en el Senado, puede denunciar cualquier violación de los sacra y de las leyes, civiles y militares. las connotaciones religiosas de la censura que es una magistratura civil. ya que las anotaciones censorias se realizaban en materia de juramentos. 
La infamia es un atentado a las reglas respetadas por la comunidad, fides, fama, virtus y decus.
La opinión que  el censor emite en el cumplimiento de su cometido tiene su base en la equidad.
En la fides se impone las sanciones contenidas en la Lex Iulia Municipalis y en el edicto del pretor en aquellas personas que conculcan la relación de confianza establecida en los supuestos de sociedad, tutela, mandato y depósito, así como su consideración  como personas infamadas, precedente la declaración de ignominia censoria.
Las limitaciones con que se encontraba el censor eran las derivadas de la obligación de que existiera una constancia expresa del fundamento de la  deshonra, subscriptio, la necesidad del consentimiento de ambos colegas, y la validez temporal de la nota censoria, por la duración del cargo que era de un año. Y un posible intercessio de los cónsules o de los tribunos, al tratarse de proposiciones realizadas a aquellos magistrados, a quienes tocaba decidir sobre ellas en razón de su cargo.
El edicto del censor contenía tres elementos: los consejos, las manifestaciones de disgusto y las verdaderas prohibiciones; el censor multaba a un ciudadano o consideraba suficiente expresar una reprobación pública de éste sin sanción.
La sanción infligida por los censores tenía su expresión en nota censoria= comentario desfavorable escrito junto al nombre del ciudadano. la nota podía contener una simple transcripción de hechos reprobatorios u opinión censoria. una nota se justificara por cada censor de forma diferente (subcriptio). por su sanción y publicidad tenían un carácter disuasorio respecto de otras personas. Frente a la decisión censorial no cabían apelaciones, ni ante los comicios. Hasta el nuevo censor e interpretación.
La nota realizada por el cesor , recogía la infamia social del notado que había transgredido las reglas de conducta de la comunidad, y suponía la ignominia para el civis reprobado es la ignominia censora = a infamia censoria: por lo que era la incapacidad para postular,, incapacidad para desempeñar cargos públicos por lo que sería infamia legal o edictal, según los casos. La nota censoria y su sanción más grave era el cambio o expulsión de la tribu, expulsión del senado.
Durante la monarquía las costumbres habían constituido la prinncipal fuente del derecho a través de la vía mores maiorum, a través de su incorporación a las leyes votadas e los comicios. Las demás costumbres, la moralidad y la ética repúblicana, fueron objeto de control censorial en la República. En la época clásica los juristas no consideraban a la costumbre (COnsuetudo) fuente autóoma del derecho.
D. 1.3. 32. pr.: " En aquellos casos en que no aplicamos las leyes escritas, se debe observar lo que se ha introducido por los usos y las costumbres; y si esto faltare en algún asunto, entonces lo que le sea más próximo y congruente; y si tampoco aparece esto, entonces debe observar el derecho que se aplica en la urbe de Roma... ".

Consuetudo
Código Justiniano 8. 52.2 "No es despreciable la autoridad de la costumbre y del uso de largo tiempo, pero no ha de ser válida hasta el punto de que prevalezca o sobre la razón o sobre la ley".

Ius-mos: quiritium

El conjunto de normas que integran el ius propio de la civitas romana hasta la publicación de las XXII tablas (siglo V a. C. ) puede encuadrarse en la expresión ius quiritium, y en atención a su contenido, en gran medida consuetudinario al menos en sus orígenes.
La equipa ración progresiva entre patricios y plebe que se inicia con las XII tablas y concluye en el siglo III a. C. Supone la finalización del siclo ius quiritium y sus sustitución por el ius civile romanorum, de base legislativa(leges publicae aprobada por los comicios), jurisdiccional(labor de los pretores) y jurisdiccional interpretación creadora de los juristas laicos).
El principio de personalidad del derecho, característico de los derechos antiguos, que supone que el derecho era una especie de status personal del individuo por el que se regía allí donde estuviese, explica que el ius quiritium fuese únicamente aplicable a los ciudadanos romanos.

More maiorum.

Conjunto de costumbres, provenientes de los antepasados, de los fundadores de la ciudad, se han consolidado por su práctica ininterrumpida, en cuanto a normas de adecuado comportamiento en el ámbito social y político. esto entra en crisis con la consideración de las leyes públicas, aprobadas en los comicios a partir del siglo V como la principal fuente del derecho republicano.

Ius era el ordenamiento jurídico en la roma clásica.

en la época pos clásica para referirse al ordenamiento jurídico era directum, de donde procede la palabra española derecho.

y los terminnis equivalentes en las lenguas neolatinas o románias: droit, diritto, direito, dret, etc., en alemán recht. Con directum hace referencia a lo recto (directum), a lo justo, lo que introduce un matiz moralizan te, que no se correspondía con el clásico ius.

El termino ius haría tenido en su origen una significación religiosa, en la medida de su probable derivación del patronímico del dios Iupiter-Iovis y de su vinculación a la idea de jurameto, Iurare. De ius derivan los términos de las lenguas románicas: jurídico, giuridico, xurídico, juridique..., el germánico juristich, y las correspondientes derivacioes de : iurisprudentia, iurisdictio, iudicium, iudicare, iustitia, iurisperitus, iustum, etc.

Concepto de Derecho

En las fuentes romanas ius aparece utilizado en diferentes acepciones:

a) Ius en sentido objetivo, considerado como ordenamiento jurídico o derecho positivo: ius civile, ius honorarium, ius commume, Gayo al referirse en los elementos esenciales del ius civile afirma: "El derecho del pueblo romano se funda en las leyes, en los plebiscitos, en los senado consultos, en las constituciones de los príncipes, en los edictos de los que tienen el derecho de dar edictos y en las respuestas de los prudentes."
b) Ius en sentido subjetivo, como de derecho o facultad de obrar reconocida por el ordenamiento jurídico: el derecho de usar y adquirir los frutos (utendi et fruendi), el derecho sobre cosa ajena (ius in re aliena), o el derecho a poseer (ius possidendi).
c). Ius como lugar donde a ante quien administra justicia: ius como lugar e el que se juzga; ius como llamada a juicio; como llamamiento o preguntas ante el tribunal.
d) Ius como posición jurídica:...el derecho sucede en el lugar y en el derecho de su causante (D.8.4.13.pr.)
d ) Ius como escritos de los juristas clásicos (leges)  y en el pos clásico (constituciones imperiales).
La justicia como derivado e ideal a lograr por el ius es definida por Ulpiano (D.1.1.10. 10. pr.) "Como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le corresponde"; Plantón "Dar a cada quien lo suyo"; Cicerón, en De officiis 1.5. 15., agrega como funciones de la justicia al lado del ius suum cuique tribuendi, la conservación de la sociedad humana y la lealtad contractual."

A La equidad (aequitas) y a la justicia (iusti atque iniusti); el ius es concebido por Celso, hijo, D. 1.1. pr., como el arte o técnica de lo bueno y de lo equitativo: "ius est ars bini et aequi". ars como técnica, arte, sistema o ciencia.
La mención de lo bueno (boni) como finalidad del ius, supone una cierta confusión entre moral y derecho; el derecho debe contener un contenido moral y amplios sectores del ius civile están informados por éste, el derecho se aplica a todos los individuos de una comunidad con independencia de sus convicciones o sensibilidad moral, por lo que en ocasiones ambas esferas no coinciden. actuar conforme al derecho, no suponga, un comportamiento conforme con la moral individual o con la ética política Paulo "no todo lo lícito es honesto", D. 50. 17.144. pr.
Los tres preceptos del derecho (Ulpiano)
La idea de lo honesto en Paulo, de fuerte contenido moral, es mencionada por Ulpiano en una enumeración de preceptos jurídicos, en la que que se recoge la inclusión de una idea moral, vivir honestamente, junto a dos postulados jurídicos: no hacer daño a otro y dar a cada uno lo suyo. D. 1.10.1.
 En actos de emulación: El no hacer daño a otro.: "no se prohíbe a cada uno se favorezca, con tal de que no perjudique a otro." d.39.3.11.. "si no lo hizo para perjudicar al vecino, sino para mejorar su propio fundo" d. 39.3.1.12."en materia de aguas, así lo sugiere la equidad, aunque falle el derecho. d.39.3.2.5. "no se ha de tolerar la mala fe, por ejemplo, de arrancar el estuco que pusiste y las pinturas, sin potra finalidad que molestar...".
En abuso de derecho:  va más allá de la emulación, en cuanto a que no requiere la intención de perjudicar a otra persona. D.50,17.55 "No parece que actúe dolosamente quien ejercita su derecho"; en Gayo 1.53, se dice "No debemos hacer un mal uso de nuestro derecho". y en Instituciones, de Justiniano 1.8,2. "Conviene a la república que nadie use mal de sus bienes".
Las disposiciones específicas, basadas en el interés general, la equidad, la buena fe, el respeto de los derechos ajenos concurrentes o la represión del la intención de perjudicar a otra persona.

Los valores jurídicos
Iurisprudentia: (labor de los juristas) es atribuida a Ulpiano: conocimiento de las cosas divinas y humanas de los justo y de lo injusto, D.1.1.10.2. Influencia de la filosofía griega.
La aequitas, como ideal de justicia, aspiración de toda norma jurídica; interpretación ajustada a la nueva realidad, a la conciencia social, , a las circunstancias que concurren en un caso o a la ausencia de regulación, al suponer una innovacion con arreglo al ius civile, que se realizaba atendiendo a las exigencias de justicia e el caso concreto.

A fines de la época clásica, aequitas dice que es necesario suavizar el excesivo rigor en la interpretación y aplicación del derecho: Justiniano,; Ciceron De officiis 1.10.33 "Una aplicación rígida del derecho, puede llegar a cometer la mayor injusticia."

Ius legitimum se hace referencia al derecho derivado de las XII tablas y de las leges publicae populi romani, aproadas en los comicios populares y en las asambleas de la plebe.

La fides entendida como lealtad, corrección en los tratos y respeto a la palabra dada, se convierte en el eje del nuevo derecho. La fides en caso de conflicto, el magistrado se hace la boni fides, la razón atural yla equidad, se convierten en los ejes del nuevo derecho y en su fundamento filosófico.

Definiciónn de Ius civile, ius honorarium,  ius novum.

Ius Honorarium; Ius novum

Ius civile: se le designa al derecho propio de la ciudad de Roma, de los ciudadanos de Roma; monarquía era el ius quiritium, de base consuetudinaria, interpretado y aplicado discrecionalidad, libertad creadora, por los juristas sacerdotes, Pontífices. En la república; las leyes eran públicas y democráticas de aprobación popular, la administración de la justicia era por los magistrados, elegidos en los comicios; el ius civile era para ciudadanos romanos con leyes públicas y a la actividad de los pretores y ediles curules.

Ius honorarium o ius praetorium; labor de los pretores, considerada como un sistema paralelo al ius civile; el desempeño de la magistratura jurisdiccional.

Digesto. D.1.1.71. " El derecho pretorio es el que los pretores introdujeron para ayudar, suplir, o corregir el derecho civil por causa de utilidad pública..." la labor de los pretores; eran magistrados jurisdiccionales, labor complementaria, interpretativa o integradora del ius civile; excepcional, correctora,, por la vía de dejar sin eficacia, en la practica, una institución civil en desuso o cuya aplicación podía dar lugar a una injusticia. Las soluciones pretorias son de equidad, procurando tener en cuenta lo que la conciencia y el ambiente social requieren en el caso concreto. Eficaz en el ámbito procesal; creación de acciones in factum -para proteger supuestos no previstos en el derecho, de acciones ficticias, por razones de equidad-

ius civile y ius honorarium son sistemas diferentes y paralelos, que irían fundiéndose progresivamente.

El ius novum o extra ordinarium:  es el contenido en las constituciones imperiales. Convivió con el civil y el pretorio y fue exigible a través de una vía procesal denominada cognitio extra ordinem.

Ius civile, ius gentium. ius naturale.

Ulpiano, en D, 1.1.4. "todos los hombres naces libres por derecho natural y que la esclavitud fue introducida por derecho de gentes".

Ius civile: derecho propio de los civitas romanos.

Las relaciones con otras comunidades, en origen latinas y con posteridad Itálicas y mediterráneas: hace necesaria el reconocimiento de los negocios realizados entre romanos y miembros de estas comunidades. Por la  vía del ius commercii o bien la formalizan de tratados internacionales, reconociendo la validez de las relaciones comerciales de los ciudadanos de los  pueblos firmantes.

Pretura peregrina: el trafico comercial y económico fluido, siglo III. a.C.  se crea la magistratura que se le atribuye el conocimiento de los conflictos surgidos en el ámbito de las relaciones patrimoniales, entre extranjeros y ciudadanos romanos y extranjeros entre sí.

Ius gentium: miembros de las comunidades vinculadas o sometidas o que tengan relaciones comerciales con Roma es no formal, tipos especiales nuevos, instituciones y prácticas comerciales que no chocan es el derecho del trafico jurídico comercial, libre de formas, flexible, basado en la fides, en la lealtad y corrección en el trato, que al final de la república se le dice ius gentium =gens (grupo supra familiares con un antepasado común) el ius gentium no es un derecho de los extranjeros, sino un derecho accesible a los extranjeros, formado por instituciones romanas y no romanas, pero aceptadas por los pueblos del mundo mediterráneo, es el universo romano.

Gayo I. 1,1, D. 1.1.9. Todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan en parte su propio derecho y en parte el derecho común de todos los hombres; pues el derecho que cada pueblo establece para sí, ése es el suyo propio, y se llama derecho civil, como si dijéramos derecho propio de la ciudad; en cambio, el que la razón natural establece entre todos los hombres, ése se observa uniformemente entre todos los pueblos y se llama derecho de gestes, como si dijéramos el derecho que usan todas las naciones. Así pues, el pueblo romano usa en parte su propio derecho y en parte el derecho común de todos los hombres".

El ius gentium se integra en el conjunto del ius civile del que recibe normas e instituciones y viceversa, por su mayor flexibilidad y sencillez.

Ius naturale:

a) Ius naturale; derecho basado en la propia naturaleza. Ulpiano D.1.1.1.3 "Se intenta equiparar a hombres y animales, conforme a ciertas leyes de la naturaleza, de lo que se deduce la existencia de un ius naturale aplicable a ambas especies.

b).Ius naturale como derecho basado en la razón natural:.la realidad objetiva de las cosas Lombardi.

c) Ius naturale como derecho basado en la equidad. Paulo D.1.1.11, "El derecho natural es lo que siempre es justo y bueno, concepción ideal del derecho, sin consecuencias prácticas, en el que lo jurídico se encontraría más cerca de la equidad, que la bondad"

d). Ius naturale como orden ideal trascendente, inspirado por la providencia divina.

Ius naturale: se identifica con la razón natural de las cosas y con la equidad.

Ius scriptum, 

I.J.1.2.3. y 9.(justiniani): "Pero consta nuestro derecho o del escrito o del no escrito, como entre los griegos, de leyes escritas y no escritas. es  derecho escrito la ley, los plebiscitos, los senado consultos, las constituciones de los emperadores, los edictos de los magistrados, las respuestas de los jurisconsultos".

Ius non scriptum."Procede del no escrito, el derecho que el uso convalidó. Pues las costumbres, aprobadas por el consentimiento de los que las siguen, se semejan a la ley."

Ius commune.  Referencia a las normas vigentes y aplicables con carácter general a los miembros de una comunidad, en los casos concretos en los que proceda dicha aplicación.

Ius Singulares. D.1.3.16 Paulo "Es el derecho singular el que contra el tenor de la razón, ha sido introducido a causa de alguna utilidad concreta, con base en la autoridad del que lo establece". D.50.17.141. PAulo."Lo que se ha admitido contra la razón del derecho no debe extenderse hasta sus últimas consecuencias".

D.1.2. 15 Salvio Juliano. "De lo que se ha establecido contra la razón del derecho, o podemos deducir una regla del derecho"

Cuando los textos mencionan al teneo de la razón o la razón del derecho, se refieren a los principios generales que informan el sistema jurídico.

supuestos de ius singulare, el testamento de los militares, e atención a la extinción de formalidades, a estas personas, cuando encontrándose en campaña decidían otorgar testamento; la prohibición de donaciones entre cónyuges, realizadas e vida; en atención al posible engaño o coacción que dada la especial situación e la que se encontraban los cónyuges, pudiera producirse; los codicilos, que eran declaraciones escritas, mediante las cuáles el testador procedía a completar sus disposiciones testamentarias, pero a las que no exigían, en contraposición al testamento, particulares exigencias formales; el postliminium, cuando un ciudadano romano caía en poder del enemigo, perdía la libertad y la ciudadanía, pero la vuelta a Roma implicaba la recuperación de todos sus antiguos derechos; el trato de favor, en relación a determinadas obligaciones cívicas, que se establece respecto de los que se ausentan en viaje oficial (rei publiae causa), ...

El ius singulare no puede aplicarse por analogía a otros supuestos semejantes, ya que no cabe deducir de un derecho singular una norma o regla general.

Beneficium. Los beneficios como: beneficium competentia, el deudor era condenado sólo a lo que buenamente pudiera soportar; beneficium inventarii: el heredero responde solamente del importe de las deudas que no exedan del caudal inventariado; Beneficium excussionis, antes de dirigirse contra el fiador, el acreedor entable la acción contra el deudor; los beneficios de división y cesión de acciones, en materia de solidaridad...
Privilegium. Contrapuesto al ius singulare, basado en la aequitas o en la utilitas, abstracto en su creación y general en su aplicación. El privilegium;ley para un particular, el cual se caracteriza por ser excepcional y por ausencia de justificación y abstracción privilegio se le alude a disposiciones referidas a persona o personas concretas.
En las XII tablas 1.9. se prohíben las leyes especiales referidas a personas concretas. pero en un sentido de disposición desfavorable. Cicerón define el privilegio como "ley contra una persona", después era favorable o no favorable a un particular.
Los privilegios suelen encubrir exenciones de gravámenes o de cargas a determinadas personas o estamentos y no se justifican por la aequitas ni por las utilitas, por lo que no deben tolerarse, ni confundirse con el ius singulare.
Ius publicum. D.1.1.1.2. Ulpiano. "Dos son las posiciones en este estudio: lo público y privado. Es derecho publico el que corresponde al Estado de la cosa pública, privado el que respecta a la utilidad de los particulares, pues hay asuntos de utilidad pública y otros de utilidad privada..."
matices: a) con el origen; b) con el contenido; c) con el interés; y d) derogabilidad de las normas.
Origen de producción de las normas: Publico disposiciones de la leyes publicas, senado consultos, edictos de los pretores, y las constituciones imperiales. Privado: las costumbres,interpretaciones de los juristas pactos y negocios que los particulares, en su uso de autonomía individual, se procuran para regular sus intereses.
en atención al contenido, son de derecho público las normas relativas a la organización y gestión de la ciudad , gestión de los tribunos, relaciones con otras comunidades, delitos públicos y proceso penal.
Ius  privatum.
La norma reguladora de las relaciones patrimoniales y familiares de los individuos, los delitos privados y el proceso civil (en la etapa de juez-privado que dicta sentencia).Determinadas normas que regulan relaciones entre particulares son consideradas, en cierta medida de derecho público, en  atención al interés social o general, que no las hace susceptibles de ser derogadas por los particulares; por ejemplo: las partes no pueden excluir el exigir recíprocamente en sus relaciones contractuales la responsabilidad por engaño o dolo.
en atención al interés o utilidad, son de derecho público aquellas disposiciones en las que prima el interés público, general o social, y de derecho privado son aquellas en las que se protege el interés de los particulares; las utilitas o interés, que es el fundamento del derecho, se da tanto en uno como en otro tipo de normas jurídicas.

En atención a la derogabilidad de las normas, se considera que las normas de derecho público son imperativas, ius cogens, por lo que no pueden ser derogadas, ni incumplidas por las partes, mientras que las normas de derecho privado son facultativas o de positivas, por lo que pueden ser incumplidas o no tenidas en cuenta por los particulares. D.2.14.38 Papiano"el derecho público no puede ser alterado por los pactos de los particulares".

D.50.17.45.1 (Ulpiano "El pacto de los particulares no deroga el derecho público.".

Hay determinadas normas que regulan relaciones entre los particulares (desde este punto de vista seria derecho privado), pero por la relevancia del interés social o general contenido en los preceptos (y desde este punto de vista sería el derecho público) no resulta deroga bles por la voluntad de los particulares: ejemplo: la no extinción de la responsabilidad por dolo; la imposibilidad de eximir al tutor de prestar fianza o rendir cuentas; la imposibilidad de eximir de responsabilidad a los empresarios de transporte marítimos; la imposibilidad de pactar que no ejercerá el interdicto en caso de violencia; en cuanto que tiene lugar por razón pública D. 2. 14. 27. 4)...